Die neuen Pflichten des Aufsichtsrats

Das „Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz“ (StaRUG) soll voraussichtlich am 1. Januar 2021 in Kraft treten. Die Bundesregierung hat den Gesetzesentwurf im Oktober 2020 bereits beschlossen. Neben neuen Lösungen für Restrukturierungen bringt das StaRUG auch ein erweitertes Pflichtenprogramm für Geschäftsführer und Vorstände sowie Aufsichtsräte und damit neue Haftungsrisiken mit sich.

§ 1 StaRUG: „Die Mitglieder des zur Geschäftsführung berufenen Organs einer juristischen Person (Geschäftsleiterinnen) wachen fortlaufend über Entwicklungen, welche den Fortbestand der juristischen Person gefährden können.

Erkennen sie solche Entwicklungen, ergreifen sie geeignete Gegenmaßnahmen und erstatten den zur Überwachung der Geschäftsleitung berufenen Organen (Überwachungsorganen) unverzüglich Bericht.

Berühren die zu ergreifenden Maßnahmen die Zuständigkeiten anderer Organe, wirken die Geschäftsleiterinnen unverzüglich auf deren Befassung hin.“

Aufsichtsräte müssen ab Anfang 2021 überwachen, dass Geschäftsführer bzw. Vorstände solche Entwicklungen fortlaufend prüfen, die zur Bestandsgefährdung des Unternehmens führen können, Gegenmaßnahmen ergreifen und dem Aufsichtsrat berichten. Was dies im Einzelfall bedeutet und wie weit diese Pflicht geht, hängt nach Vorstellung des Gesetzgebers von der „Größe, Branche, Struktur und auch der Rechtsform des jeweiligen Unternehmens“ ab. In jedem Fall gilt: das Management hat permanent im Blick zu behalten, ob Entwicklungen, „die für die Tätigkeit des Unternehmensträgers relevant sind“, (…) das Potenzial haben, bei ungehindertem Fortgang den Fortbestand des Unternehmens zu gefährden.“

Die Pflicht zur laufenden Prüfung bestandsgefährdender Entwicklungen kann nur erfüllt werden, wenn ein wirksames System zur Erkennung von Risiken besteht. Bisher hat nur für Aktiengesellschaften gemäß § 91 Abs. 2 AktG eine gesetzliche Pflicht bestanden, ein solches „Überwachungssystem“ einzurichten; jede börsennotierte AG muss dieses zudem durch einen Abschlussprüfer prüfen lassen (§ 317 Abs. 4 HGB). Ab Anfang 2021 ist die Einrichtung eines Überwachungssystems wegen der Neuregelung auch für jede GmbH verpflichtend.

Um Risiken zu erkennen, die den Fortbestand des Unternehmens gefährden, sind insbesondere die folgenden Aspekte zu erfassen: operative und strategische Risiken, finanzwirtschaftliche Risiken (u.a. Liquidität, Verfügbarkeit von Kreditlinien, Möglichkeit einer Kapitalerhöhung). Inhaltliche Orientierung hierzu bieten die IDW Prüfungsstandards PS 981, PS 982 und PS 983.

Ab Anfang 2021 müssen Aufsichtsräte ferner überwachen, dass Geschäftsführer bzw. Vorstände „geeignete Gegenmaßnahmen“ ergreifen, wenn es bestandsgefährdende Entwicklungen gibt.

Wie sich aus der Begründung zum Referentenentwurf ergibt, hat das Management bei der Auswahl der Gegenmaßnahmen und deren Durchführung einen Beurteilungsspielraum, „der ihnen nach Maßgabe der spezialgesetzlichen Regelungen für Maßnahmen der Geschäftsführung zuzubilligen ist.“

Die in § 93 Abs. 1 AktG geregelte und auf die GmbH analog übertragbare Business Judgment Rule greift also auch hier, so dass Geschäftsführer und Vorstände weitgehend frei entscheiden können, was konkret zur Krisenbewältigung geeignet ist.

Da sie nach der Neuregelung dem Aufsichtsrat künftig zwingend unverzüglich Bericht zu erstatten haben, sollte auch der Aufsichtsrat beurteilen können, ob sich die vorgesehenen Maßnahmen zur Restrukturierung eignen.

Da Geschäftsführer bzw. Vorstände ab Anfang 2021 an den Aufsichtsrat unverzüglich Bericht zu erstatten haben und Verstöße gegen diese Berichterstattungspflicht haftungsrelevant sind, sollte künftig präzise dokumentiert werden,

a) wann genau und inwiefern bestandsgefährdende Entwicklungen durch das Management erkannt wurden,

b) welche geeigneten Gegenmaßnahmen das Management vorgeschlagen hat,

c) wann und in welcher Form das Management den Aufsichtsrat über bestandsgefährdende Entwicklungen und die geplanten Gegenmaßnahmen informiert hat,

Die drohende Zahlungsunfähigkeit wird ab Anfang 2021 eine deutlich größere Praxisbedeutung als bisher bekommen. Denn die Neuregelung führt dazu, dass es einen „stetigen Übergang auf der Grundlage eines sich dem Krisengrad anpassenden Pflichten- und Haftungsregimes geben wird“. Das bedeutet: der Aufsichtsrat muss überwachen, dass das Management permanent das Vorliegen einer drohenden Zahlungsunfähigkeit prüft, je nach Situation geeignete Gegenmaßnahmen ergreift – und dem Aufsichtsrat darüber berichtet.

Während eine drohende Zahlungsunfähigkeit bisher lediglich zur Stellung eines Insolvenzantrags berechtigt, aber nicht verpflichtet hat und praktisch nur für die freiwillige Einleitung eines Schutzschirmverfahrens mit Zustimmung der Gesellschafter relevant war, gewinnt dieser Insolvenzgrund für das Management und Aufsichtsräte künftig unmittelbare Haftungsrelevanz.

Ein Unternehmen droht zahlungsunfähig zu werden, wenn es „voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen.“ Der relevante Prognosezeitraum erstreckt sich – anders als bisher – nicht bis zum Ablauf des übernächsten Geschäftsjahres, sondern jeweils auf die nächsten 24 Monate. Drohende Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn die Prognose auf Basis eines Finanzplans ergibt, dass der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit in diesem Zeitraum wahrscheinlicher (mehr als 50 Prozent) als deren Vermeidung ist.

Es liegt in der Natur der Sache, dass sich über einen derart langen Zeitraum der Zustand der drohenden Zahlungsunfähigkeit je nach Krisenverlauf in unterschiedlicher Intensität darstellt und dynamisch ist. Zudem sind Prognosen stets mit Unsicherheiten behaftet. Wie die Bundesregierung im Referentenentwurf ausführt, verdichtet sich deshalb mit zunehmender Vertiefung der Krise im Stadium der drohenden Zahlungsunfähigkeit auch der Pflichtenkreis des Managements.

Bei der Neuregelung zur Wahrung der Interessen aller Gläubiger handelt es sich nach dem Willen der Bundesregierung „weder um eine rigorose Insolvenzantragspflicht noch um ein striktes Zahlungsverbot.“ Für die Bewältigung unterschiedlicher Krisensituationen kämen „naturgemäß unterschiedliche Gegenmaßnahmen zur Bewältigung der sich in der drohenden Zahlungsunfähigkeit manifestierenden Krise in Betracht“. Der Regierungsentwurf nennt exemplarisch,

– in einem frühen Krisenstadium „verlustträchtige Geschäftstätigkeiten einzustellen oder verlustbringende Unternehmenssteile zu veräußern“ sowie

– im Fall der bevorstehenden Zahlungsunfähigkeit „strikte Maßnahmen der Massesicherung“.

Im Frühstadium der Krise bestehe für das Management ein breites Ermessen, so dass sich die Pflicht zur Wahrung der Gläubigerinteressen „kaum jemals zu konkreten Handlungs-
oder Unterlassungspflichten“ verdichte. Demgegenüber werde sich das Ermessen „beim Übergang zur Zahlungsunfähigkeit verengen“.

Für den Aufsichtsrat bedeutet dies, dass bei Indikatoren für eine drohende Zahlungsunfähigkeit gemäß Liquiditätsplan in einer frühen Krisenphase noch eine breite Auswahl an
Lösungen besteht, die

– die operative Restrukturierung (z.B. Effizienzsteigerungen, Anpassung von Abläufen, Optimierung des Mahnwesens, Anpassung von Zahlungszielen, Margen-Ausweitung bei Kunden, Einsparungen bei Lieferanten) und ggf. parallel

– die finanzielle bzw. strategische Restrukturierung (z.B. Verkauf oder Schließung/Einstellung defizitärer Geschäftsaktivitäten, frühzeitige Refinanzierung, Kapitalerhöhung)

umfassen können und sich nach der allgemeinen Sorgfaltspflicht des Geschäftsleiters richten. Da es Gläubigern in der Krise um eine Stabilisierung des Unternehmens zwecks Rückführung des überlassenen Kapitals nebst Zinsen geht (im Unterschied zu Gesellschaftern bzw. Aktionären, die eine Unternehmenswertsteigerung und Rendite auf ihr eingesetztes Kapital durch Eingehen von Risiken erwarten), sind grundsätzlich auch im frühen Stadium der Krise risikoreiche Geschäfte restriktiv zu handhaben.